ALTERAÇÕES DA LEI COMPLEMENTAR no. 157 de 2016

ALTERAÇÕES DA LC 157, DE 2016.

1. A Lei Complementar n.º 157, de 29 de dezembro de 2016, publicada no Diário Oficial da União – DOU em 30 de dezembro de 2016, alterou a Lei Complementar n.º 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, a Lei n.º 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), e a Lei Complementar n.º 63, de 11 de janeiro de 1990, que dispõe sobre critérios e prazos de crédito das parcelas do produto da arrecadação de impostos de competência dos Estados e de transferências por estes recebidos, pertencentes aos Municípios, e dá outras providências .

2. Uma das principais alterações é quanto às hipóteses elencadas no art. 3º da LC nº 116/2003, dando nova redação aos incisos XII, XVI e XIX, para dispor que o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV , quando o imposto será devido no local:

XII - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas para quaisquer fins e por quaisquer meios;

XVI - dos bens, dos semoventes ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;

XIX - do Município onde está sendo executado o transporte,

Compulsando a redação anterior, constata-se que as alterações não foram significativas, mas apenas serviram para esclarecer algumas controvérsias acerca da abrangência de alguns subitens que, ao nosso ver, já eram passíveis de definição pelo texto antigo como, por exemplo, a inclusão da palavra “semoventes” no inciso XVI do art. 3º da LC nº 116/2003, inclusive pelo fato de que o Direito Tributário utiliza os institutos de Direito privado para fins de estabelecimento de competência tributária (art. 110 do Código Tributário Nacional – CTN).

O conceito de “bens” está devidamente positivado no Código Civil (Livro II, Título Único, Capítulo I), sendo que, na exata dicção do que preceitua o art. 82, os móveis são àqueles suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social. Assim, mesmo na redação anterior, quando a palavra “semoventes” não constava no inciso XVI do art. 3º da LC nº 116/2003, mediante uma interpretação do conceito de “bem” à luz do diploma civil, já era possível concluir que o ISS seria devido no local onde monitorados ou vigiados os semoventes do contratante do serviço.

3. Ainda, no que se refere às alíquotas, a LC nº 116/2003, antes das modificações perpetradas pela LC nº 157/2013, apenas disciplinava a alíquota máxima que, segundo o art. 8º, inciso II, era de 5%. A alíquota mínima de 2%, por sua vez, decorria do art. 88, inciso I, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, assim como a impossibilidade de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultassem, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima, exceto para os serviços constantes nos itens 32, 33 e 34 da Lista Anexa ao Decreto-Lei nº 406/1968 (atuais itens 7.02, 7.04 e 7.05 da Lei Complementar nº 116/2003).

Partindo disso, o art. 2º da LC nº 157/2013 acrescentou o art. 8º-A à LC nº 116/2003 com a seguinte redação:

Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).

§ 1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar.

§ 2º É nula a lei ou o ato do Município ou do Distrito Federal que não respeite as disposições relativas à alíquota mínima previstas neste artigo no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço.

§ 3º A nulidade a que se refere o § 2º deste artigo gera, para o prestador do serviço, perante o Município ou o Distrito Federal que não respeitar as disposições deste artigo, o direito à restituição do valor efetivamente pago do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza calculado sob a égide da lei nula.

Primeiro detalhe que merece destaque é quanto à inclusão dos serviços de transporte coletivo de natureza municipal (subitem 16.01 ) como passíveis de concessão de incentivos ou benefícios, sendo cristalina a preocupação do legislador em garantir um transporte público de maior qualidade, mediante a desoneração tributária deste serviço, antes vedada pela literalidade do inciso II do art. 88 dos ADCT, que contemplava apenas os serviços de construção civil.

No tocante ao § 2º, existindo uma lei que conceda os benefícios ou incentivos fora dos parâmetros definidos pela LC n.º 116/2003, com a nova redação dada pela LC n.º 157/2016, haverá não só a ilegalidade da norma, como também, inconstitucionalidade por usurpação de competência, mormente o fato de que somente à União pode editar normas complementares à Constituição da República – CR para fixar as alíquotas máximas e mínimas e para regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados, na exata medida do que preceitua o art. 156, § 3º, incisos I e II combinado com o art. 146, inciso III, alínea a).

Ao que tudo indica, a disposição normativa contida nos §§ 2º e 3º do art. 8-A da LC n.º 116/2003 é direcionada ao Legislativo municipal, que deve se abster de editar normas fora dos parâmetros estabelecidos, sob pena de nulidade e restituição dos valores indevidamente recolhidos, principalmente em razão das recentes manifestações do Supremo Tribunal Federal – STF referenciando este entendimento.

Especificamente quanto a esta questão, o art. 6º da LC n.º 157/2016 determinou que os entes federados, no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da publicação do diploma, deverão revogar os dispositivos que contrariem o disposto no caput e no §1 do art. 8-A da LC n.º 116/2003. Além disso, os efeitos dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo somente serão produzidos após o decurso do prazo referido no art. 6º desta Lei Complementar.

Isto significa dizer que qualquer legislação municipal que trate de redução de base de cálculo do ISS, descontos, isenções, diretas ou indiretas, com exceção daquelas situações explicitamente autorizadas (subitens 7.02, 7.05 e 16.01), deve ser revogada no prazo máximo de um ano, sob pena de nulidade da norma.

4. Além das modificações acima, o art. 3º da LC n.º 157/2016 introduziu algumas modificações na Lista de Serviços Anexa à LC n.º 116/2003.

4.1 No item que trata do serviços de informática e congêneres os subitens 1.03 e 1.04 tiverem a sua redação modificada para dispor que o ISS incidirá sobre processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres e elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres.
Ainda, incluído o subitem 1.09 para que as atividades de disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei n.º 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS), também se sujeitam à exação municipal.

4.2 Os serviços de aplicação de tatuagens e piercings, que antes não eram tributados por ausência de previsão, agora passaram a constar no rol de serviços tributáveis pelo ISS, conforme se depreende do subitem 6.06.

4.3 Por sua vez, o tão discutido subitem 13.05, que trata dos serviços de composição gráfica, sofreu modificação para referenciar o entendimento jurisprudencial externado pelo Supremo Tribunal Federal – STF nos autos do AI 803.296 AgR e na ADI 4.389/DF, passando a constar que nas operações mistas, em que o serviço também envolve o fornecimento de produto, que será novamente colocado em circulação ou submetido à processo de industrialização, não deve incidir a exação municipal.
4.3 Interessante apontar que a mesma discussão existente sobre os serviços de composição gráfica também se estende aos serviços de beneficiamento constantes no subitem 14.05, entendendo, a jurisprudência, em alguns casos, que estes devem ser tributados pelo ICMS quando integrarem um dos ciclos da cadeia de produção, já que submetidos à nova circulação ou industrialização.
Em que pese a controvérsia, ao nosso ver, restou clara a opção do legislador infraconstitucional em não fazer, no subitem 14.05, a mesma ressalva feita no subitem 13.05, sendo, portanto, irrelevante se o produto beneficiado integra ou não o ciclo de produção e se será destinado ao consumidor final ou novamente colocado em circulação ou submetido à processo de industrialização.

Isto porque, seguindo o arquétipo constitucional do ISS, havendo a prestação de um serviço descrito no subitem 14.05, ressaltando que foram incluídos, no subitem, os serviços de costura, mesmo que o serviço não seja prestado ao consumidor final e o produto beneficiado venha novamente a integrar o ciclo de produção, tais atividades ficarão sujeitas à exação municipal, desde que preenchidos os demais critérios que compõe a regra-matriz de incidência tributária.

4.4 Outros serviços que agora também passam a ser tributados pelo ISS são o translado intramunicipal e a cremação de corpos e partes de corpos cadavéricos e a cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento, incluídos, respectivamente, nos subitens 25.02 e 25.05 da Lista Anexa à LC nº 116/2003.

4.5 Vale destacar que a Lista de Serviços da LC nº 116/2003 não possui autoaplicabilidade, o que significa que cada Município terá que modificar a sua legislação para introduzir, na sua própria lista de serviços, as inclusões e modificações trazidas pela LC nº 157/2016, sem as quais o Município não poderá tributar as novas atividades, o que, por sua vez, traz riscos de apontamento pelos órgãos de controle, em razão do comando normativo previsto no art. 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF.

Por isso, é recomendável que as alterações legislativas sejam feitas com maior brevidade possível, até porque a situação econômica não é favorável ao erário e tais receitas podem ser elementares para consecução dos fins estatais.

5. Na mesma linha, o art. 4º da LC n.º 157/2016 modificou a Lei n.º 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), para incluir o art. 10-A que reconhece, como ato de improbidade administrativa, qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõe o caput e o §1º do art. 8-A da LC nº 116/2003, punido com a perda da função pública, suspensão dos direitos político de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido, conforme inciso IV do art. 12 da Lei n.º 8.429/1992, incluído pela LC n.º 157/2016.
Conjugando os dois diplomas, é necessário observar a regra de transição: a LC n.º 157/2016 foi publicada em 30 de dezembro de 2016, estabelecendo o prazo de um ano para que a legislação do Município seja alterada e sejam revogados diplomas que contrariem o art. 8º-A. Após o transcurso desse interregno, os diplomas que não forem revogados serão considerados nulos e, além disso, preencherão à hipótese normativa do art. 10-A da Lei n.º 8.429/1992, configurando, portanto, ato de improbidade.

6. Ainda, o art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa dispõe acerca da legitimidade para propositura da ação principal, que será processada pelo rito ordinário, e pode ser proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.
A LC n.º 157/2016, ao introduzir o § 13º no art. 17 da Lei nº 8.429/1992, definiu que considera-se pessoa jurídica interessada o ente tributante que figurar no polo ativo da obrigação tributária de que tratam o §4º do art. 3º e o art. 8-A da LC nº 116/2003.

Em que pese o § 4º do art. 3º da LC n.º 116/2003 ter sido vetado pelo Presidente da República, o dispositivo permanece aplicável ao art. 8º-A, modo que se algum Município constatar que, após o decurso do prazo de um ano, ainda existem legislações em outros Municípios que contrariem as novas disposições da LC n.º 116/2003, perpetuando uma guerra fiscal mediante concessão de benefícios fiscais e financeiros ao arrepio da lei, poderá valer-se da ação de improbidade administrativa para responsabilizar o gestor pela omissão na regularização dos diplomas locais.

7. Por fim, quanto à Lei Complementar n.º 63, de 11 de janeiro de 1990, que dispõe sobre critérios e prazos de crédito das parcelas do produto da arrecadação de impostos de competência dos Estados e de transferências por estes recebidos, pertencentes aos Municípios, e dá outras providências, o art. 3º estabelece:

Art. 3º 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação serão creditados, pelos Estados, aos respectivos Municípios, conforme os seguintes critérios:

I - 3/4 (três quartos), no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;

II - até 1/4 (um quarto), de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos territórios, lei federal.

Segundo dispõe o § 1º do mesmo dispositivo, o valor adicionado corresponderá ao valor das mercadorias saídas, acrescido do valor das prestações de serviços, no seu território, deduzido o valor das mercadorias entradas, em cada ano civil, e, nas hipóteses de tributação simplificada a que se refere o parágrafo único do art. 146 da Constituição Federal, e, em outras situações, em que se dispensem os controles de entrada, considerar-se-á como valor adicionado o percentual de 32% (trinta e dois por cento) da receita bruta.

Com o advento da LC nº 157/2016, foram acrescentados os §§ 1º-A e 1º-B com a seguinte redação:

§ 1o-A Na hipótese de pessoa jurídica promover saídas de mercadorias por estabelecimento diverso daquele no qual as transações comerciais são realizadas, excluídas as transações comerciais não presenciais, o valor adicionado deverá ser computado em favor do Município onde ocorreu a transação comercial, desde que ambos os estabelecimentos estejam localizados no mesmo Estado ou no Distrito Federal. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) (Produção de efeito)

§ 1o-B No caso do disposto no § 1o-A deste artigo, deverá constar no documento fiscal correspondente a identificação do estabelecimento no qual a transação comercial foi realizada. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) (Produção de efeito)

Em face destas alterações, ainda que, eventualmente, a saída das mercadorias, para fins de cômputo do valor adicionado de ICMS, se dê em outro Município que não aquele onde realizadas as transações comerciais, em sendo o Município localizado no mesmo Estado, cabe a comuna onde perfectibilizado o negócio jurídico receber o valor adicionado de ICMS, recaindo sobre o fornecedor identificar no documento fiscal o local onde efetivada a operação.

dr. Eduardo Luchesi